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Aspectos gerais dos atos e documentos preparatórios

Autor: André Vertullo Bernini, sócio do Pinheiro Neto Advogados

Revisado em: 12/04/2017

Forma

Uma oferta não vinculante (em inglês, non-binding offer ou, simplesmente, NBO) pode adotar diversos formatos, sendo os mais comuns o Memorando de Entendimentos (em inglês, Memorandum of Understanding ou, simplesmente, MoU), o Termo de Compromisso (em inglês, Term Sheet) e a Carta de Intenções (em inglês, Letter of Intent ou, simplesmente, LoI). A forma também pode ser influenciada pelo fato de o documento ter sido preparado de forma unilateral ou de forma conjunta pelas partes. A forma de um documento unilateral é comumente adotada em processos competitivos em que a parte interessada envia uma oferta (vinculante ou não vinculante, dependendo do estágio) para a ofertante. O Term Sheet tende a ser um documento menos estruturado do ponto de vista de forma (muitas vezes é feito em formato de tabelas) do que o MoU e a LoI, podendo ser enviado unilateralmente ou preparado em conjunto pelas partes. A LoI mais tradicional pode adotar um formato de carta direcionada ao vendedor. Já o MoU adota um padrão mais contratual e é mais utilizado quando as duas partes negociam os termos e acertam as premissas, até porque o nome já diz que se trata de um memorando para estabelecer o entendimento das partes, razão pela qual não é tão comum em processos em que o comprador deve enviar uma oferta ao vendedor. Na prática não há um tipo ou formato padrão ou uma preferência em relação a cada um dos formatos.

Para a oferta vinculante, o formato e estrutura do texto seguem o mesmo padrão adotado pela oferta não vinculante, mas dá-se uma grande ênfase ao nome “Oferta Vinculante” (em inglês, Binding Offer), para que a diferenciação seja clara já na primeira leitura da oferta. Cláusulas que possibilitam a saída de uma das partes de forma unilateral tendem a ser suprimidas da oferta vinculante.

Veja Minuta de Memorandum of Understanding – MoU – non-binding, versões em português e inglês.

Veja Minuta de Non-binding Term Sheet, versões em português e inglês.

Oferta vinculante

Objetivos

A oferta vinculante (em inglês, binding offer) é muito utilizada em operações de fusões e aquisições para estabelecer o interesse vinculante de uma ou de ambas as partes em realizar determinado negócio seguindo premissas preestabelecidas, ainda que de forma preliminar e não pormenorizada. A oferta vinculante pode ser enviada por um proponente durante um processo competitivo, por exemplo, tornando-se vinculante também para o ofertado quando do aceite, ou pode ser negociada pelos assessores legais e financeiros do ofertado e do ofertante até que se chegue a uma redação aceitável a ambos, o que ocorre normalmente em processos que envolvem somente um lado vendedor e um lado comprador.

Em casos de processos competitivos complexos, a oferta vinculante pode ser precedida de uma oferta não vinculante, que é normalmente utilizada pelos assessores e representantes do vendedor para pré-selecionar alguns proponentes que terão a oportunidade de ter mais acesso aos dados da empresa-alvo e formular suas ofertas vinculantes. Com o aceite de uma proposta vinculante, o ofertado e o ofertante passam a negociar os contratos definitivos, que tomarão por bases as condições negociais estabelecidas na oferta. A oferta vinculante pode prever um período de exclusividade para que as partes possam finalizar o processo de auditoria (financeira, legal e contábil), se for o caso, e também negociar os contratos definitivos que estabelecerão em detalhes o negócio, bem como os direitos e as obrigações de cada uma das partes.

Vantagens e desvantagens

Uma oferta vinculante em um processo de fusão e aquisição, especialmente quando há um período de exclusividade, coloca todos os envolvidos no processo em modo de negociação avançada (comumente chamado de deal mode), momento em que todos os assessores do ofertado e do ofertante tomarão por base as premissas acordadas na oferta vinculante para preparar e negociar os documentos definitivos. Durante um processo competitivo, a assinatura de uma oferta vinculante com exclusividade é uma considerável vantagem que pode ser obtida por um proponente em relação aos seus competidores, pois esse será o momento em que o ofertante terá toda a atenção do vendedor e seus assessores para discutir a operação e negociar os termos e condições.

A oferta vinculante deve ser claramente negociada, até porque se torna muito difícil alterar qualquer premissa ou condição ali estabelecida em momento futuro de negociação. Uma oferta vinculante com período de exclusividade pode ser desvantajosa do ponto de vista de opções para o vendedor, que deixará de negociar com vários interessados para focar suas intenções apenas em um. Por essa razão, a oferta vinculante deve ser aceita e deve conter um período de exclusividade somente quando o vendedor acredita que os termos da proposta são vantajosos e podem levar a um acordo final entre as partes. Caso contrário, ter uma proposta vinculante com um proponente pode se tornar um problema do ponto de vista negocial e de timing para encontrar outro proponente (ou voltar a negociar com os proponentes existentes).

Caráter vinculante

Apesar do seu caráter geral vinculante, uma oferta desse gênero deve ser bem estruturada e bem negociada entre as partes, de modo a deixar o mínimo de possibilidades para desistência possível. Estabelecer condições precedentes para a realização do negócio (tais como negociação de contratos definitivos, obtenção de autorizações de terceiros etc.), apesar de comum para operações de fusões e aquisições, deve ser utilizado de forma cautelosa pelas partes. Incluir condições em demasiado ou condições que estão sob controle de uma das partes apenas (p. ex., aprovação pelo conselho de administração do comprador) pode gerar saídas para que uma das partes não cumpra o acordo.

Mesmo em ofertas sem condicionantes em excesso, sempre existe a necessidade de negociação dos contratos definitivos, que possuem um enorme número de detalhes a serem discutidos entre os assessores legais e jurídicos de cada parte. Por isso, caso uma das partes deseje não estar mais vinculada por uma oferta-vinculante, há sempre o risco de haver uma alegação de impasse nas negociações dos contratos como uma forma de saída. Por não conter todos os detalhes e condições que serão necessários para a realização da compra, que estarão presentes somente nos contratos definitivos, uma oferta vinculante não adimplida por uma das partes dificilmente poderia ser matéria de um processo de execução específica, sendo o caso normalmente resolvido por meio de multas estabelecidas na própria oferta vinculante e/ou perdas e danos sofridos.

Cláusulas frequentes

Alguns exemplos de assuntos tratados nas ofertas vinculantes são:

  • estrutura da operação;

  • preço, condições de pagamento e ajustes;

  • condução da auditoria;

  • representações e garantias esperadas nos contratos definitivos;

  • indenização esperada nos contratos definitivos;

  • condições;

  • confidencialidade; e

  • lei e foro.

Veja a Nota Prática Cláusulas frequentes de ofertas vinculantes e não vinculantes.

Oferta não vinculante

Objetivos

Uma oferta não vinculante tem por objetivo principal demostrar ao vendedor o interesse do comprador em realizar o negócio, inclusive indicando quais são as bases, termos e condições que estão sendo consideradas pelo comprador para a implementação da operação. A oferta não vinculante é muito comum em operações de fusões e aquisições, tanto em processos competitivos complexos quanto em operações envolvendo apenas um comprador. Ela aparece com mais frequência no início do processo, mas pode ter maior ou menor importância dependendo da dinâmica entre os interessados na empresa-alvo. Por vezes é utilizada como um instrumento de incentivo para fazer com que o vendedor forneça acesso a informações da empresa-alvo para a realização de auditoria (legal, contábil e financeira), sendo crucial para o início das tratativas entre as partes. Em outras oportunidades, a oferta é negociada após o início do processo de auditoria, já com as negociações entre as partes em curso. De qualquer forma, a oferta não vinculante requer que o comprador já tenha tido acesso a algumas informações importantes para a tomada de decisão – nos casos de empresas com informações não públicas, acesso a informações financeiras é importante para permitir, pelo menos, o estabelecimento de parâmetros de preço e condições.

Por se tratar de um documento preliminar que não cria um vínculo jurídico entre as partes, exceção feita a algumas cláusulas normalmente vinculantes, tais como confidencialidade, lei e foro, a maioria das cláusulas da oferta não vinculante tem características mais conceituais e esboçam o que estará contemplado em detalhes nos documentos definitivos. É muito comum que as partes deixem para um momento futuro, quando da negociação dos contratos definitivos, a discussão sobre detalhes de redação das cláusulas, principalmente das cláusulas de preço, representações e garantias e indenização, que demandam tempo e envolvem negociação de detalhes de redação entre os assessores legais. Investir tempo em discussões sobre redação de cláusulas para um documento não vinculante, especialmente diante de todos os detalhes que envolvem um processo de aquisição, pode se provar não produtivo.

Vantagens e desvantagens

Tendo em vista que um processo de aquisição envolve custos relevantes para as partes, uma das vantagens de se ter uma oferta não vinculante em um processo de fusão e aquisição é identificar, desde o início do processo de negociação, se as partes têm expectativas alinhadas em relação à operação, inclusive identificando valores e condições aceitáveis para cada umas das partes, “deal breakers” negociais, entre outros. Outra vantagem importante é estabelecer desde logo um cronograma para a realização das atividades necessárias para a implementação do processo (auditoria, negociação etc.).

Algumas desvantagens importantes são a perda de tempo em relação à negociação de uma oferta não vinculante caso as partes não consigam chegar a um acordo sobre os principais termos de maneira eficiente e rápida, o que pode gerar, inclusive, custos extras com assessores legais, bem como a possibilidade de o vendedor, não agindo em boa-fé, utilizar a oferta para tentar obter outras ofertas de interessados no negócio (principalmente quando não há uma cláusula de exclusividade).

Momento e negociação

A oferta não vinculante pode ser submetida de forma unilateral pelo comprador sem qualquer tipo de negociação com o vendedor ou pode ser discutida e negociada entre as partes até que o texto seja satisfatório para ambos. Normalmente as negociações se dão no âmbito de processos envolvendo partes já definidas, sem que haja negociação entre o vendedor e diversos compradores. Para processos competitivos envolvendo vários possíveis compradores, é comum que os interessados submetam ofertas não vinculantes baseadas em premissas que foram passadas pelos assessores financeiros, assessores legais e/ou pelo próprio vendedor, sem que haja uma negociação de cada um dos interessados com o vendedor. Nos processos competitivos, a oferta não vinculante muitas vezes tem a função de selecionar alguns dos interessados para avançar a uma próxima fase do processo, oportunidade em que serão submetidas ofertas vinculantes.

Cláusulas frequentes

Algumas cláusulas frequentes em ofertas não vinculantes envolvem os eventos do processo de interação e negociação entre as partes até a assinatura dos contratos definitivos, enquanto outras estabelecerão os parâmetros que serão negociados e incluídos nos contratos definitivos.

Exemplos de assuntos tratados nas ofertas não vinculantes:

  • estrutura da operação;

  • preço, condições de pagamento e ajustes;

  • condução da auditoria;

  • representações e garantias esperadas nos contratos definitivos;

  • indenização esperada nos contratos definitivos;

  • condições;

  • confidencialidade; e

  • lei e foro.

Tabela comparativa das cláusulas frequentes de ofertas vinculantes e não vinculantes

Faça o download da Tabela em PDF.

Veja a seguir a Nota Prática Cláusulas frequentes de ofertas vinculantes e não vinculantes.

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