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Acordo de confidencialidade

Autor: André Vertullo Bernini, sócio do Pinheiro Neto Advogados

Revisado em: 12/04/2017

Forma e objetivos

A vontade das partes envolvidas em um processo de M&A de proteger certas informações que serão compartilhadas entre o vendedor e o comprador pode ser estruturada por meio de um contrato independente, normalmente denominado acordo de confidencialidade (em inglês, Confidentiality Agreement ou Non-Disclosure Agreement, ou simplesmente NDA), ou por meio de uma ou mais cláusulas que tratam sobre o assunto, geralmente inseridas no primeiro documento a ser celebrado entre as partes (p. ex., uma oferta não vinculante).

O objetivo de um acordo de confidencialidade não é somente proteger as informações sensíveis a serem necessariamente fornecidas pelo vendedor ao comprador durante o processo de auditoria (legal, contábil e financeira), mas também estabelecer regras de confidencialidade sobre o próprio processo de M&A, principalmente quando este envolve empresas listadas em bolsa de valores ou que possuem necessidade de divulgação sobre a operação em caso de vazamento de informação. O acordo também poderá prever a proteção de informações que poderão ser eventualmente fornecidas pelo comprador ao vendedor durante o processo de negociação.

Negociação

O acordo de confidencialidade é normalmente preparado pelo vendedor e seus assessores, tendo em vista que a grande maioria das informações a serem trocadas entre as partes será relacionada a ele. Por se tratar normalmente de um documento relativamente simples e padrão para operações de M&A (pode se tornar complexo dependendo do tipo de informação a ser protegida), com o qual as empresas estão relativamente acostumadas, é comum que o próprio departamento jurídico do vendedor ou os assessores financeiros se responsabilizem pela preparação da minuta, principalmente quando os assessores legais ainda não foram contratados para atuar na operação. É muito comum isso acontecer na fase da avaliação financeira preliminar da empresa-alvo, quando algumas informações devem ser compartilhadas com o possível comprador, mas ainda não há a certeza de interesse efetivo na realização do negócio.

Vantagens

A principal vantagem do estabelecimento de regras para o compartilhamento de informações é proteger a parte relevadora caso seja constatado o uso inapropriado de informações pela parte receptora e/ou o vazamento de informações prestadas à parte receptora e seus representantes.

Cláusulas frequentes

As cláusulas mais frequentes em acordos de confidencialidade são:

  • definição de informações confidenciais – são as informações, documentos e registros pertinentes aos negócios e atividades da empresa-alvo necessários à avaliação a ser conduzida pelo comprador e seus assessores, incluindo as informações comerciais, contratuais, jurídicas e financeiras da empresa-alvo.

  • pessoas autorizadas – são os representantes internos do comprador e do vendedor responsáveis pelo projeto (diretores, gerentes, empregados etc.), bem como todos os seus consultores, advogados, contadores e auditores envolvidos no processo. Um ponto de atenção em relação às pessoas autorizadas é sempre a definição do número, tendo em vista que as chances de vazamento dentro das empresas tende a aumentar na medida em que mais pessoas são envolvidas no processo. Além disso, como o resultado da auditoria legal é sempre refletido em relatórios a serem fornecidos pelos assessores do comprador, é importante definir também quem poderá ter acesso ao relatório – nos casos de aquisições envolvendo compradores que são fundos de investimento, há normalmente a permissão para divulgação a alguns investidores.

  • casos de divulgação (obrigatória ou não) das informações confidenciais – uma informação normalmente não é considerada confidencial quando:

    • já for de conhecimento público ou se tornar de conhecimento público sem participação da parte receptora;

    • for comprovadamente de conhecimento da parte receptora antes de ter sido compartilhada;

    • divulgada à parte receptora por terceiros que não guardem qualquer relação com a parte divulgadora; e

    • for desenvolvida de maneira independente pela parte receptora ou qualquer de seus representantes sem referência ou uso de qualquer informação confidencial.

    Além disso, a parte receptora é geralmente autorizada desde logo a divulgar uma informação confidencial caso a divulgação seja exigida por ordem (ou norma) administrativa ou judicial, desde que:

    • tal ordem (norma) administrativa ou judicial seja válida e tenha emanado de autoridade competente; e

    • não exista a possibilidade de apresentar recursos ou adotar medidas judiciais ou administrativas contra tal determinação ou para preservar o direito de a parte não divulgar as informações solicitadas.

  • devolução ou destruição das informações confidenciais – o acordo de confidencialidade pode estabelecer que a parte receptora destrua as informações e/ou devolva os documentos fornecidos pela parte divulgadora. A maior discussão em relação ao ponto se dá com os assessores, que, por práticas internas de compliance, precisam guardar as informações de suporte (backup) quando os relatórios aos clientes já foram emitidos.

  • indenização e outros remédios contratuais – é muito comum prever que a parte descumpridora do acordo de confidencialidade ficará obrigada a ressarcir e a manter indene a outra parte por todos e quaisquer prejuízos causados, podendo ser estabelecida também uma multa (na maioria das vezes não compensatória) para garantir a exequibilidade de maneira mais célere (sem apuração dos efetivos prejuízos). Geralmente, as partes estabelecem também o direito à execução específica e à antecipação de tutela como forma de reparação por violações, tendo em vista que a reparação monetária pode não ser suficiente, dependendo da importância das informações confidenciais envolvidas.

  • lei e foro – as cláusulas de lei e foro do acordo de confidencialidade normalmente seguem as mesmas regras que constarão dos documentos definitivos, fazendo que todos os documentos assinados pelas partes durante o processo de M&A sejam examinados pelo mesmo foro. Investidores e empresas internacionais tendem a solicitar que as disputas sejam resolvidas por arbitragem, mas a prática também se tornou comum mesmo para casos envolvendo partes brasileiras.

Veja Minuta de Non-Disclosure Agreement – NDA, versões em português e inglês.

Veja a seguir a Nota Prática Aspectos gerais dos atos e documentos preparatórios.

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