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Investidores/Público-alvo dos FIPs

Autor: Caio Ferreira Silva, sócio do Pinheiro Neto Advogados

Revisado em: 07/06/2017

Os riscos associados a investimentos em private equity, notadamente aqueles cursados via FIPs, geralmente tornam essa modalidade de investimento não recomendável ou disponível, conforme o caso, ao público em geral.

Veja sobre a mitigação de riscos no item Due diligence na Nota Prática Private equity: aspectos principais.

A potencial perda de capital à qual os cotistas de um FIP podem estar expostos não se limita ao montante subscrito/comprometido ou integralizado pelos cotistas no FIP, já que eles podem ser chamados pelo administrador a realizar aportes extraordinários de capital no FIP caso os ativos do fundo porventura não sejam suficientes para satisfazer o passivo atribuível ao FIP e/ou à sua carteira de investimentos (sobretudo em relação às sociedades investidas do FIP).

Por essas razões, o investimento em cotas de FIPs é restrito a um grupo de investidores considerados mais sofisticados pela regulamentação aplicável e aptos a entender e ponderar os riscos financeiros relacionados à aplicação de recursos em valores mobiliários que somente podem ser adquiridos por investidores qualificados. Resumidamente, o conhecimento de tais investidores acerca do mercado financeiro e o seu perfil:

  • os tornam mais preparados para suportar os riscos e perdas envolvidos nessa modalidade de aplicação de recursos; e

  • os excluem de um conjunto de proteções legais e regulamentares conferidas a investidores considerados não qualificados.

A restrição de público-alvo aplicável aos FIPs deve ser sopesada, contudo, com a grande flexibilidade que os FIPs, e as normas a eles aplicáveis, conferem a investidores e a seus assessores na estruturação de investimentos de private equity no Brasil.

Com efeito, a regulamentação que disciplina os FIPs é substancialmente menos densa, mais flexível e dotada de maior permissividade se comparada àquela aplicável a outras classes de fundo que investem preponderantemente em ações de sociedades-alvo e não apresentam as restrições de público-alvo aplicadas aos FIPs, a exemplo de fundos de ações (FIAs) e/ou fundos multimercado (FIMs).

Investidor qualificado

Seguindo essas diretrizes, a ICVM 578 somente autoriza o investimento em FIPs a investidores caracterizados como investidores qualificados nos termos da regulamentação editada pela CVM relativamente aos fundos de investimento em títulos e valores mobiliários.

Nos termos da ICVM 554, são considerados investidores qualificados:

  • investidores profissionais (conforme definidos a seguir);

  • pessoas físicas (naturais) ou jurídicas que:

    • possuam investimentos financeiros em valor superior a R$ 1 milhão; e

    • atestem por escrito sua condição de investidor qualificado mediante termo próprio constante do Anexo 9-B da ICVM 554;

  • pessoas físicas (naturais) aprovadas em exames de qualificação técnica ou que possuam certificações aprovadas pela CVM como requisitos para o registro de agentes autônomos de investimento, administradores/ gestores de carteira, analistas e consultores de valores mobiliários, em relação a seus recursos próprios;

  • clubes de investimento, desde que tenham a carteira gerida por um ou mais cotistas, que sejam investidores qualificados.

  • regimes próprios de previdências social instituídos pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal ou por municípios, desde que reconhecidos como investidores qualificados conforme regulamentação específica do Ministério da Previdência Social.

Investidor profissional

Caso a oferta de cotas do FIP seja realizada pelo sistema de distribuição da ICVM 476, somente poderão subscrever ou adquirir cotas do FIP aqueles que se enquadrem na categoria de investidores profissionais, assim definidos pela ICVM 554:

  • instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil;

  • companhias seguradoras e sociedades de capitalização;

  • entidades abertas e fechadas de previdência complementar;

  • pessoas físicas (naturais) ou jurídicas que:

    • possuam investimentos financeiros em valor superior a R$ 10.000.000,00; e

    • atestem por escrito sua condição de investidor profissional mediante termo próprio constante do Anexo 9-A da ICVM 554;

  • fundos de investimento;

  • clubes de investimento, desde que tenham a carteira gerida por administrador de carteira de valores mobiliários autorizado pela CVM;

  • agentes autônomos de investimento, administradores de carteira, analistas e consultores de valores mobiliários autorizados pela CVM, em relação a seus recursos próprios;

  • investidores não residentes; e

  • regimes próprios de previdência social instituídos pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou por Municípios, desde que reconhecidos como investidores profissionais conforme regulamentação específica do Ministério da Previdência Social.

Investidor não residente

No que tange ao investidor não residente em cotas de FIPs (investidor profissional), assim considerada a pessoa física ou jurídica, os fundos ou outras entidades de investimento coletivo com residência, sede ou domicílio no exterior, aplicam-se as regras da Resolução 4.373 do Conselho Monetário Nacional (CMN) (i.e., a antiga Resolução CMN 2.689) e as disposições da ICVM 560.

A Resolução CMN 4.373 disciplina as aplicações investidor não residente nos mercados financeiro e de capitais brasileiros (também chamados de investimentos de portfólio), o que inclui investimentos em cotas de FIPs. Trata-se de um portal de investimentos que franqueia ao investidor não residente o acesso aos mesmos ativos financeiros disponíveis a investidores locais nos mercados financeiro e de capitais do Brasil. Por esse mecanismo de investimento, o investidor não residente pode remeter capital ao Brasil, subscrever e integralizar cotas de FIPs e repatriar o capital de investimento e seus rendimentos ao país de origem dos recursos.

A fim de fazer jus ao tratamento conferido pela Resolução CMN 4.373 e pela ICVM 560, o investidor não residente deve, previamente ao início de suas operações:

  • se registrar junto à CVM como tal, de acordo com as regras da ICVM 560;

  • constituir um ou mais representantes legais no país; e

  • constituir um ou mais custodiantes autorizados pela CVM (que também pode atuar como representante legal do investidor não residente no Brasil).

O representante legal em questão deve ser instituição financeira ou instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e não se confunde, necessariamente, com aquele exigido pela legislação tributária.

Investimentos de não residentes em cotas de FIPs cursados via mecanismo da Resolução CMN 4.373 são passíveis de registro junto ao Banco Central do Brasil, o que confere ao investidor a prerrogativa de remeter recursos ao país, repatriá-los ou reinvesti-los no mercado financeiro e de capitais doméstico ou em outras modalidades de investimento autorizadas pelo Banco Central do Brasil. Para tanto, o FIP deve ser registrado na CVM e suas cotas devem ser negociadas em mercados regulamentados, seja em bolsa, seja em mercado de balcão organizado (e.g., B3 – Brasil, Bolsa, Balcão).

Ainda em se tratando da ponta investidora de FIPs, a ICVM 578 permite que FIPs façam investimento direto em cotas de outros FIPs para fins de enquadramento do limite mínimo de 90% do patrimônio líquido do FIP em ativos elegíveis. Ou seja, cotas de outros FIPs também são ativos elegíveis para investimento direto por parte de FIPs, eliminando-se, portanto, a figura dos FIC-FIPs que era disciplinada pela ICVM 391. Os investimentos em cotas de outros FIPs geralmente trazem como principais benefícios aos seus cotistas a possibilidade de diversificação de sua carteira e segregação dos riscos associados a cada FIP investido e respectivas sociedades investidas que compõem a carteira do FIP investidor, viabilizando o aproveitamento de sinergias e economias de escala por intermédio de uma plataforma unificada de investimentos em vários fundos (sejam setoriais, multissetoriais, mono ou multiativos).

Saiba mais sobre as Categorias de FIPs.

Responsabilidade de cotistas

Como regra geral, a responsabilidade do FIP como sócio das sociedades investidas integrantes de sua carteira é limitada ao preço de emissão das respectivas ações subscritas ou adquiridas pelo FIP, como estabelece a Lei das Sociedades por Ações para companhias, ou restrita ao valor das quotas de emissão de sociedades limitadas, como estabelece o Código Civil. Após a integralização de tais ações ou quotas (conforme o caso), o FIP, em princípio, não é mais responsável por passivos relativos às sociedades de que é acionista ou quotista, conforme o caso.

De acordo com a legislação brasileira aplicável, o FIP e as sociedades investidas integrantes de sua carteira devem ser considerados entidades distintas e segregadas, de maneira que uma não deveria ser responsabilizada por passivos, atos ou omissões da outra. Dessa forma, tal como qualquer outro acionista de uma companhia regida pela Lei das S.A. ou cotista de uma sociedade limitada, o FIP seria responsável em relação a tal companhia ou sociedade, respectivamente, somente até o limite do respectivo preço de emissão das ações de emissão da referida companhia que forem subscritas e/ou adquiridas pelo próprio FIP ou até o valor das quotas de emissão da respectiva sociedade limitada.

Há, porém, algumas circunstâncias extraordinárias em que passivos e obrigações decorrentes de sociedades investidas poderiam, em princípio, alcançar os ativos do FIP e, em última análise e teoricamente, os ativos dos seus cotistas. Esse tipo de análise também está intimamente relacionado ao fato de que o FIP pode ou não exercer controle da respectiva sociedade investida, o que deve ser avaliado em cada caso concreto e à luz das circunstâncias aplicáveis.

O FIP é organizado sob a forma de condomínio fechado e, consequentemente, não tem personalidade jurídica distinta daquela de seus cotistas. O FIP, no entanto, por intermédio de sua instituição administradora, tem a capacidade de assumir obrigações e exercer direitos em nome próprio, assim como figurar como autor, réu ou parte interessada em litígios e demandas.

Nesse contexto, caso o FIP não tenha bens suficientes para honrar determinadas obrigações e/ou fazer frente a custos, despesas e/ou demais responsabilidades relativas a sociedades investidas atribuíveis ao FIP – na ausência de regras específicas limitando a responsabilidade de cotistas do FIP em relação aos ativos de sua carteira e considerando a natureza condominial desses fundos –, haveria o risco de os cotistas do FIP virem a ser responsabilizados por satisfazer tais obrigações em montante excedente à parcela não paga do preço de emissão das respectivas ações subscritas ou adquiridas pelo FIP (em princípio, proporcionalmente à respectiva participação de cada cotista no FIP), ressalvado o direito do FIP de contrair empréstimos para fazer frente ao inadimplemento de cotistas que deixem de integralizar cotas por eles subscritas, limitada tal contratação extraordinária de empréstimo ao valor estritamente necessário para assegurar o cumprimento de investimento previamente assumido pelo FIP.

Ademais, caso os cotistas decidam não capitalizar o FIP pro rata a fim de suprir eventuais deficiências de capital e custear o cumprimento de tais obrigações, credores do FIP poderiam tentar demandar quantias devidas pelo FIP de um ou mais de seus cotistas, inclusive com base em teorias de exceção à regra geral de responsabilidade limitada do FIP como acionista ou cotista de sociedades investidas, conforme exemplificadas a seguir.

Uma das exceções à regra geral de responsabilidade limitada do FIP no que tange às suas sociedades investidas se verifica na esfera trabalhista e previdenciária. No direito brasileiro, entidades integrantes de um mesmo grupo ou conglomerado econômico respondem solidariamente pelo pagamento das respectivas obrigações trabalhistas. Trata-se de uma garantia legal em prol da efetiva solvabilidade dos créditos trabalhistas e previdenciários. Tal exceção se aplica quando duas ou mais sociedades, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra. Consequentemente, o FIP poderia, em princípio, ao ser reputado integrante do grupo econômico de sociedade(s) investida(s), estar exposto ao risco de ser responsabilizado por obrigações trabalhistas não adimplidas pela(s) referida(s) sociedade(s). Ademais, caso o FIP e/ou a sociedade investida em questão não honrem as obrigações inadimplidas, os cotistas do FIP poderiam ser igualmente considerados parte integrante do mesmo grupo econômico.

Sob circunstâncias extremamente restritivas e limitadas, que basicamente se referem a potenciais responsabilizações decorrentes das sociedades investidas nas esferas de direito ambiental e do consumidor, cortes competentes podem buscar recurso ao FIP e aos seus ativos por meio da desconsideração da personalidade jurídica de uma ou mais de suas sociedades investidas.

Resumidamente, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade investida pode ser requerida quando há evidência de abuso da personalidade jurídica da sociedade investida, caracterizado por desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial (e.g., nas situações em que os ativos da sociedade investida são, na prática, tratados e considerados como se pertencessem ao seu controlador ou vice-versa).

No caso de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em princípio apenas os bens e ativos que compõem a carteira do FIP estariam sujeitos à constrição para o cumprimento de obrigações advindas de sociedades investidas. Nesse cenário, os cotistas do FIP poderiam sofrer perdas em seus respectivos investimentos, geralmente pro rata às suas respectivas participações no FIP.

* Atualização do conteúdo de acordo com a ICVM 578 feita com a colaboração de Brenno Allaim de Sousa.

Veja a seguir a Nota Prática Governança nos FIPs.

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